Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 mei 2021

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelde in een schadezaak waarin een verstopte wegduiker centraal stond. De wegduiker is in eigendom van en in beheer bij de gemeente Nederweert (uitspraak van 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1521).

Situatie, schade en eis

Een agrarisch bedrijf dat coniferen teelt, heeft onder andere twee percelen (percelen 1 en 2) in gebruik die grenzen aan een zandweg in de gemeente Nederweert. Tussen beide percelen loopt een gemeentelijke bermsloot. Hierin liggen wat duikers.

Eind mei en in juni 2016 is uitzonderlijk veel regen gevallen, waardoor de bodem verzadigd is geraakt. Delen van percelen stonden blank. Een groot deel van de aanplant op perceel 2 is verloren gegaan. Het bleek dat een van de duikers (gedeeltelijk) verstopt was en geen water kon afvoeren vanuit de bermsloot naast de percelen 1 en 2. Deze duiker functioneerde al jaren niet meer en het water in de bermsloot werd in de praktijk steeds via een andere duiker afgevoerd. De agrariër heeft de gemeente voor zijn geleden schade (ruim € 300.000) als gevolg van de wateroverlast aansprakelijk gesteld. De gemeente is immers eigenaar van de verstopte wegduiker (een opstal volgens artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek). Daarbij stelt de agrariër dat de gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, omdat zij in strijd heeft gehandeld met wettelijke verplichtingen en/of haar zorgplicht heeft geschonden.

Heeft de gemeente onzorgvuldig gehandeld?

De vraag of de gemeente als beheerder van de verstopte duiker onzorgvuldig heeft gehandeld, heeft het hof beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de zorgplicht van een waterschap in het kader van waterbeheer (HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek), HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813 (West-Friesland) en HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302 (Rijnstromen)).

Hoe ver de onderhoudsplicht van de gemeente gaat om te vermijden dat gronden onder water lopen door verstopping van een duiker, hangt van verschillende factoren af. Bij het uitoefenen van haar onderhoudsplicht heeft de gemeente een zekere beleidsvrijheid, maar het optreden van de gemeente moet wel kunnen worden getoetst. Verder mag van de gemeente worden verlangd dat zij adequaat reageert op een klacht over een waterpeil, naar aanleiding van die klacht een onderzoek instelt en op basis van de uitkomsten waar nodig maatregelen treft. Maar de gemeente hoeft niet steeds uit eigen beweging te onderzoeken of gronden last hebben van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen te nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.

Op de gemeente rust geen resultaatsverplichting om te waarborgen dat de waterafvoer onder alle omstandigheden verzekerd en gewaarborgd is. De gemeente heeft daarom niet in strijd gehandeld met wettelijke verplichtingen en/of haar zorgplicht geschonden.

Hemelwatertaak niet van toepassing in buitengebied

Ook uit artikel 3.5 Waterwet (gemeentelijke hemelwatertaak, onder de Omgevingswet is dit artikel 2.16) en de artikelen 5:38 en 5:39 BW vloeit geen verplichting voor de gemeente voort om het hemelwater van perceel 2 af te voeren via de verstopte duiker. Interessant hierbij is dat het hof oordeelt dat artikel 3.5 Waterwet niet van toepassing is op de onderhavige situatie in het buitengebied. Het hof verwijst hierbij naar de toelichting bij de Wet gemeentelijke watertaken, waaruit volgt dat de gemeentelijke hemelwatertaak alleen op stedelijk gebied van toepassing is.

Al zou artikel 3.5 Waterwet wel van toepassing zijn, dan nog is de gemeente niet verplicht hemelwater van perceel 2 af te voeren via de duiker. Het Hof stelt dat niet is gesteld of gebleken dat van de agrariër redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij het hemelwater op zijn eigen perceel laat infiltreren of dit naar het oppervlaktewater laat stromen. Dit geldt volgens het hof te meer omdat de waterafvoer via de andere duikers onder normale omstandigheden naar behoren werkt en in het kader van een doelmatige inzameling van afvloeiend hemelwater niet meer van de gemeente kan worden verwacht.

Hindert de bermsloot de natuurlijke waterloop?

Ook het beroep van de agrariër op de artikelen 5:38 en 5:39 BW slaagt niet. Artikel 5:38 BW verplicht eigenaren van lagergelegen erven om water te ontvangen dat van hogergelegen erven van nature afloopt. Aangezien de gemeente het water in haar bermsloot toelaat, voldoet zij aan deze verplichting. Uit artikel 5:38 BW kan geen verplichting worden afgeleid om ook te zorgen voor de afvoer van dat water. Artikel 5:39 bepaalt dat een eigenaar van een erf niet op onrechtmatige wijze eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf lopend water te wijzigen. De agrariër stelde dat de gemeente de natuurlijke waterloop heeft gewijzigd door een bermsloot te graven en de al lang verstopte duiker te plaatsen. Maar hierdoor is geen hinder ontstaan. Artikel 5:39 BW biedt geen grondslag om de gemeente tot controle en onderhoud van de betreffende duiker te verplichten.

Is de gemeente risico-aansprakelijk?

De verstopte duiker is een opstal in de zin van artikel 6:174, lid 1 BW en de gemeente moet zorgen dat de duiker (een waterstaatswerk) in goede staat verkeert (artikel 6:174, lid 2 BW). Van een gebrek is sprake als de duiker naar objectieve maatstaven niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Is dat in dit geval zo? Volgens vaste jurisprudentie hangt dat af van de vraag of de duiker deugdelijk is, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan en met het oog op het voorkomen van gevaar voor personen en zaken. Daarbij is ook van belang hoe groot de kans is dat het gevaar daadwerkelijk optreedt en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te verlangen zijn. Hierbij spelen de beleidsvrijheid van de gemeente en haar beschikbare financiële middelen ook een rol (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 (zaak Wilnis)).

Het hof stelt dat de verstopping van de duiker door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal zelf. Het water kon niet door de duiker stromen omdat er zand in de duiker zat. Dat zand behoort niet tot de opstal. Dat het water niet kon wegstromen, is dus geen gevolg van enige eigenschap van de opstal (de duiker) zelf. Alleen al om die reden is hier geen sprake van opstalaansprakelijkheid van de gemeente.

Maar ook als de verstopping van de duiker als een gebrek van de duiker zelf aangemerkt zou kunnen worden, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:174, lid 1 BW. Er is immers niet komen vast te staan dat duiker 2 een noodzakelijke functie vervult in het kader van de waterafvoer rondom perceel 2. In de gegeven omstandigheden kan van de gemeente niet worden verwacht dat zij de duiker controleert en onderhoudt om verstopping te voorkomen. Let wel: in dit specifieke geval oordeelde de rechter zo. In beginsel moet de gemeente, zoals elke beheerder, haar objecten goed onderhouden en zorgen dat ze werken zoals bedoeld.

Schade door verstopte wegduiker