De gemeente kan riolering aanleggen in een stuk grond zonder dat ze de eigendom van die grond heeft of wil verwerven. Maar ze heeft wel altijd een bepaalde mate van zeggenschap over de grond nodig. De gemeente kan deze zeggenschap krijgen via:

het opstalrecht (inclusief 'natrekking');
het sluiten van een overeenkomst;
het opleggen van een gedoogplicht op grond van de Omgevingswet.

1. Het opstalrecht

Voor rioleringswerkzaamheden in andermans grond kan de gemeente een recht van opstal vestigen. Dat is een zogeheten zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, beplantingen, maar ook werken in eigendom te hebben of krijgen (art. 5:101 BW). Het opstalrecht houdt dus niet alleen in dat de eigenaar in, op of boven zijn onroerende zaak de aanwezigheid van bepaalde werken en gebouwen moet dulden, maar ook dat de opstaller eigenaar is van deze werken en gebouwen. Omdat het opstalrecht een zakelijk recht is, geldt dit ook voor latere rechthebbenden op de ondergrond, zoals een eventuele koper.

Natrekking

De vraag is of er gezien de regeling in het Burgerlijk Wetboek over de 'bevoegde aanlegger' (zie eigendom en beheer) nog wel plaats is voor een opstalrecht. Volgens die regeling is de gemeente immers de eigenaar van de leidingen in particuliere grond. Kan afwijken dan nog wel? Er zijn wat dit betreft twee situaties mogelijk:

De gemeente is de bevoegde aanlegger en daarmee dus de eigenaar van de leidingen in de grond. Als toch de wens zou bestaan om de eigendom van de leidingen aan de particuliere eigenaar over te dragen, zou dat via overdracht (bijvoorbeeld door verkoop) van dat deel van de leidingen kunnen. Voorwaarde is dan wel dat dit deel van de leidingen als een zelfstandige onroerende zaak is te beschouwen. Dit kan omdat de wetgever met de regeling van de bevoegde aanlegger niet de eigendom- en beheersituatie van rioolnetten wilde veranderen (zie eigendom en beheer). Van belang hierbij is wel dat de begrenzing van het net duidelijk wordt uit een gemeentelijke verordening waarin wordt bepaald wat tot het hoofdriool behoort en waar de huisaansluiting, die eigendom is van de huiseigenaar, begint. Bij een eventuele overdracht is het van belang dat deze plaatsvindt via een tussen partijen opgemaakte notariële leveringsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89, lid 1, BW).
Het kan ook zijn dat de gemeente geen 'bevoegde aanlegger' is in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Bijvoorbeeld als een projectontwikkelaar zelf gronden ontwikkelt (dus niet in opdracht van de gemeente) en daarbij riolering aanlegt. Als de gemeente in zo'n situatie toch eigenaar zou willen worden van de leidingen in de particuliere grond, dan kan een opstalrecht uitkomst bieden.

Vestigingsakte

Een opstalrecht ontstaat door vestiging. Hiervoor moet een notaris een vestigingsakte opmaken die in de openbare registers moet worden ingeschreven (art. 3:98 BW). In de vestigingsakte kan staan dat de opstaller de eigenaar al dan niet periodiek een geldsom (de retributie) moet betalen. Bij de vestiging van een opstalrecht moet de gemeente ook aandacht besteden aan de aansprakelijkheid van de grondeigenaar. Meestal staat in de vestigingsakte een extra bepaling waaruit blijkt dat de grondeigenaar alleen aansprakelijk is voor schade aan de riolering als hem opzet of grove schuld is te verwijten bij werkzaamheden op zijn grond. Dit impliceert dat de gemeente als rioleringsbeheerder in principe alle schade voor haar rekening neemt.

Erfdienstbaarheid

In de regel is ook een erfdienstbaarheid nodig, zodat de gemeente bijvoorbeeld de grond van de perceeleigenaar mag gebruiken om eventueel onderhoud uit te voeren. Beide zakelijke rechten komen dan ook vaak naast elkaar voor. Maar het is ook mogelijk om de gebruiksrechten op te nemen in het opstalrecht. Dan is één notariële akte voldoende.

2. Het sluiten van een overeenkomst

De gemeente en de eigenaar van de grond waarin de gemeente de werkzaamheden laat uitvoeren, kunnen ook in een overeenkomst afspraken maken over de aanleg en het beheer van de riolering. Deze afspraken zijn in principe niet bindend voor anderen (rechtsopvolgers van de eigenaar onder bijzondere titel). Wil de gemeente dat wel, dan moet zij bedingen dat in de overeenkomst een zogenoemde kwalitatieve verplichting komt (zie Zeggenschap over grond - vanaf andermans grond).

3. Gedoogplicht op grond van de Omgevingswet

Als voor openbare werken (bijvoorbeeld de riolering) door of in opdracht van de gemeente een werk nodig is waarvoor duurzaam of tijdelijk onroerende zaken worden gebruikt, kan de minister van Infrastructuur en Waterstaat een gedoogplicht opleggen (art. 10.13, lid 1, onderdeel e, Ow). Op grond van de Omgevingswet kan zo'n gedoogplicht opgelegd worden aan iedereen die enig recht heeft op die onroerende zaken. Maar de initiatiefnemer (de gemeente) moet eerst proberen met de rechthebbenden tot overeenstemming te komen. Lukt dit niet binnen een redelijke termijn, dan kan de initiatiefnemer (de gemeente) een aanvraag indienen bij de minister om een gedoogplicht op te leggen (art. 10.12 Ow). De mogelijkheid van een gedoogplicht werkt in de praktijk vaak als een stok achter de deur om toch tot overeenstemming te komen.

Inhoud van de gedoogplicht

De gedoogplicht houdt in dat rechthebbenden de aanleg en het onderhoud van het werk moeten toelaten. Bij schade hebben ze recht op schadevergoeding. Ook kan de minister een gedoogplicht opleggen om verandering in een werk aan te brengen of om het werk te verplaatsen. Uiteraard mag het gebruik van de onroerende zaken alleen worden belemmerd als dat redelijkerwijs nodig is. Gedoogplichten die de minister op grond van de Ow oplegt, gelden ook voor latere rechthebbenden, zoals latere kopers van het stuk grond.

Vereisten voor de gedoogplicht

Onder de Omgevingswet is het erkennen van het openbaar belang van het werk niet langer een aparte procedure. De erkenning is onderdeel van de gedoogbeschikking. Een ander vereiste is dat de belangen van de rechthebbenden volgens de minister redelijkerwijs geen onteigening rechtvaardigen. Onteigening is noodzakelijk als door de aanleg of de instandhouding van het werk verder gebruik van de onroerende zaak onmogelijk wordt. In de rioleringspraktijk zal deze situatie zich niet vaak voordoen.

Schadevergoeding en start werkzaamheden

Bij een gedoogplicht behouden de rechthebbenden het recht op schadevergoeding. De Omgevingswet bevat in afdeling 15.2 een specifieke regeling voor de schade door gedoogplichten uit afdeling 10.3 van de Ow (gedoogplichten met een gedoogbeschikking). De regeling van afdeling 15.1 (de algemene regeling voor schadevergoeding door rechtmatig overheidshandelen (nadeelcompensatie)) is niet van toepassing.

De schade door gedoogplichten wordt aan de rechthebbenden volledig vergoed. Zij moeten een vordering tot schadevergoeding indienen bij de (kantonrechter van de) rechtbank. Het gaat dan om de rechter die gaat over het rechtsgebied waarbinnen de onroerende zaak geheel of in hoofdzaak is gelegen (art. 15.15 Ow). De procedure verloopt volgens de bepalingen van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Dit betekent onder meer dat de procedure (waarbij partijen gewoon in persoon kunnen optreden) begint met een dagvaarding. Uiteraard krijgt de gemeente (als gedaagde) deze ook toegezonden of door een deurwaarder uitgereikt. De gemeente kan vervolgens op de terechtzitting mondeling op de dagvaarding reageren. Zij kan ook een gemotiveerd schriftelijk antwoord indienen, uiterlijk op de zitting (art. 19 e.v. en art. 78 e.v. Rv). De werkzaamheden kunnen gewoon starten, ook voordat overeenstemming is bereikt over de schadevergoeding of voordat de kantonrechter uitspraak heeft gedaan.

De gedoogplicht en het eigendomsrecht

De gedoogplicht op grond van de Ow heeft geen invloed op de eigendomsverhoudingen. Dat betekent dat alles wat met de gedoogplicht op of in de grond van een ander wordt aangebracht, in principe automatisch eigendom wordt van de eigenaar van die grond (degene aan wie de minister de gedoogplicht heeft opgelegd). Dit heet 'verticale natrekking'. Voor de riolering is verticale natrekking overigens niet van toepassing. Volgens de regeling over de 'bevoegde aanlegger' in het Burgerlijk Wetboek zijn rioolobjecten die de gemeente in particuliere grond aanlegt en beheert altijd haar eigendom (zie eigendom en beheer).

Uitvoering van de gedoogplichtprocedure

De Corporate Dienst van Rijkswaterstaat (RWS) in Utrecht voert de gedoogplichtprocedure namens de minister uit.

Zeggenschap over grond - in andermans grond